王福水盗窃案

　　王福水盗窃案

　　关键词  累犯  宣告刑  法定刑

　　裁判要点

　　刑法“累犯”条文中关于“应当判处有期徒刑以上刑罚”应当理解为根据被告人除去累犯情节以外的各种犯罪情节，调节以后确定的拟宣告刑，而非宣告刑和法定刑。

　　相关法条

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款。

　　案例索引

　　一审：山东省阳谷县人民法院(2013)阳刑初字第171号（2013年9月16日）

　　二审：聊城市中级人民法院（2013）聊刑二终字第64号（2013年12月27日）

　　基本案情

　　一审法院经审理查明：2013年6月28日20时许，被告人王福水进入阳谷县金斗营乡西金村于加方家中，盗窃于加方价值1 560元的电动自行车一辆。后王福水于2013年7月4日自动投案，并将电动车退还被害人。

　　被告人王福水以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。被告人系累犯，应从重处罚，但鉴于其投案自首，主动退赃，可从轻处罚。

　　裁判结果

　　山东省阳谷县人民法院于2013年9月16日作出(2013)阳刑初字第171号刑事判决，以盗窃罪判处被告人王福水拘役五个月，并处罚金人民币2000元。

　　一审判决后，山东省阳谷县人民检察院提出抗诉。

　　原审被告人王福水对原审认定的事实及量刑无异议。

　　山东省聊城市中级人民法院于2013年12月27日作出（2013）聊刑二终字第64号刑事判决，以盗窃罪判处上诉人（原审被告人）王福水有期徒刑七个月，并处罚金人民币2 000元。

　　裁判理由

　　法院生效判决认为，原审被告人王福水曾因盗窃受过刑事处罚，又以非法占有为目的，入户盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人自动投案，如实供述犯罪事实，其行为成立自首，且主动退赃，可从轻处罚。原审被告人王福水系累犯，应从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑偏轻，依法应予改判。对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。

　　案例注解

　　我国《刑法》第六十五条第一款规定，累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应从重处罚。这是关于一般累犯构成要件的规定，这里后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”是法定刑还是宣告刑，没有相应的司法解释对此作出明确界定，导致司法实践中存在法律适用不一致的现象，一定程度上影响到刑法适用的统一性。

　　对后罪“应判有期徒刑以上刑罚”中“有期徒刑”的理解，主要有以下三种观点：

　　第一种观点，应当把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑，即在量刑起点的基础上根据被告人的犯罪情节调节后最后确定的刑期。也就是说后罪最终实际应被判处有期徒刑以上刑罚。

　　第二种观点，应把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑，即刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。后罪可判处有期徒刑以上的刑罚，如犯罪人还符合累犯构成的其他条件，应认定为累犯。

　　第三种观点，刑法中“应当判处有期徒刑以上刑罚”应当理解为“刑法或司法解释规定的最低刑为有期徒刑以上刑罚的犯罪”。

　　笔者认为：以上三种观点都不能自圆其说，不能真正体现累犯制度的立法精神。原因如下：

　　一、如果理解为宣告刑。

　　第一、宣告刑是对被告人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，是裁判文书上显示的刑罚，那么根据《刑法》第六十五条第一款规定，应从重处罚，即在所确定的宣告刑的基础上再从重处罚，这种对宣告刑进行再调节的情形改变了宣告刑的的固有含义，显然不符合常理。

　　第二、在确定“宣告刑”前，首先应当考虑的是犯罪的情节，那么是否具有“累犯”的情节也属于考虑的范围，而认定“累犯”的先决条件是后罪应当“判处有期徒刑以上刑罚”，在尚没有综合所有犯罪情节对后罪作出宣告刑之前如何认定会“判处有期徒刑以上刑罚”，又如何认定“累犯”，而在此时对应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的限定就显得有些先后秩序颠倒了。

　　第三、已失效的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕4号）第六条第三项规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别特别严重”，……4、累犯……。而根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，“有其他严重情节的”和“有其他特别严重情节的”属于量刑起点，在尚未确定量刑起点的基础上如何认定“累犯”？同样存在次序先后颠倒的问题。累犯情节在确定量刑起点时即被考量，在综合被告人所有量刑情节后认定为累犯，需从重处罚，累犯情节被重复评价的情形对被告人实属不公。

　　第四、给检察机关对累犯的认定带来了困难。我国《刑诉法》第十二条明确规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。如果检察机关指控被告人具有累犯情节，此时审判机关尚未对被告人定罪量刑，刑罚尚未宣告，检察机关不可能对后罪作出一个比较确定的刑罚，因此检察机关对应当判处有期徒刑以上之罪的界定也显得十分困难。

　　二、如果理解为法定刑。累犯从重处罚制度的设立，是为了严厉惩处少数受过刑罚处罚的犯罪分子，在刑法执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，严重危害社会的量刑制度。累犯较初犯的主观恶性和人身危险性更大，犯罪行为的社会危害性更严重。而我国《刑法》分则中几乎对每一种犯罪设定的刑罚都包涵着有期徒刑，按照此观点，累犯条款中只要表述为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再故意犯罪的，是累犯”就可以了，无需再加上“有期徒刑以上刑罚”这样一个定语。同时，在这种情况下，势必扩大累犯适用的范围，显然不符合我国设立累犯制度的立法精神。

　　三、如果理解为“刑法或司法解释规定的最低刑为有期徒刑以上刑罚的犯罪”，缩小了累犯的适用范围，一定程度上放纵了犯罪。举个例子来说，根据我国《刑法》以及相关司法解释的规定，盗窃罪有三个法定的量刑幅度，达到“数额较大”标准的，处拘役或者三年以下有期徒刑；达到“数额巨大”标准的，处三年以上十年以下有期徒刑；达到“数额特别巨大”标准的，处十年以上有期徒刑。如果以上观点成立，成立累犯必须达到“数额巨大”6万元的标准，如果行为人盗窃数额5.9万元，其在主观恶性上与盗窃6万元有多大差别不好评价，同样可能被判处有期徒刑以上刑罚，却因为法定最低刑为拘役不能认定为累犯，无疑等于放纵了犯罪分子，有违累犯的立法精神。

　　笔者在这里提出第四种意见，即刑法“累犯”条文中关于“应当判处有期徒刑以上刑罚”应当理解为根据被告人除去累犯情节以外的各种犯罪情节，调节以后确定的拟宣告刑。理由如下：

　　第一、拟宣告刑不是最后的宣告刑，经过累犯从重处罚情节调节后才为最终的宣告刑，不违反宣告刑即为最后确定的刑期的规定。

　　第二、2013年新实施的最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕8号）第二条、第六条规定的几种特殊情形，“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”标准可以按照百分之五十确定，几种情形均没有“累犯”，新司法解释避免了旧司法解释存在的在确定量刑起点时对累犯情节的认定以及对累犯情节重复评价的问题。笔者持有的第四种观点与新司法解释的立法精神是一致的。

　　第三、化解了检察机关的尴尬处境。检察机关指控时只需要综合考虑累犯情节以外的被告人的其他犯罪情节，从而作出是否可能判处有期徒刑以上刑罚的判断，进而界定被告人是否构成累犯，拟宣告刑的观点化解了检察机关必须事先作出宣告刑的尴尬境地，为检察机关无顾虑的进行公诉活动扫清了障碍。

　　第四、累犯制度是我国《刑法》制度规定的唯一一个从重处罚的情节，除此之外，其他所有量刑情节均可以或应该对被告人从轻或减轻处罚。确定拟宣告刑时不必事先考虑累犯情节，在综合其他所有对被告人有利的量刑情节后确定对被告人仍应判处有期徒刑以上刑罚的，可以认定为累犯，相反则不能认定。

　　第五、具体到本案，原审被告人王福水盗窃电动车的价值是1560元，但系入户盗窃，已达到了盗窃罪的追诉标准，合议庭认为在量刑起点的基础上综合王福水所有犯罪情节确定拟宣告刑为拘役不当，应判处有期徒刑以上刑罚，王福水构成累犯，应从重处罚，故二审法院作出以上判决。